El fallo de la Corte Suprema que rechazó el amparo de excombatientes contra la derogación de la ley de tierras reavivó el debate sobre la soberanía, pero el problema de fondo está en otro lado: un régimen de DNU que permite al Ejecutivo modificar el ordenamiento jurídico sin el debate parlamentario que exige una ley.
Algunos días atrás, la Corte Suprema rechazó un amparo presentado por una asociación de excombatientes de Malvinas contra el art. 154 del DNU 70/2023, que elimina ciertos límites a la compra de tierras por parte de extranjeros. Aunque el fallo no discute el contenido del DNU ni de la ley de tierras, generó rápidamente revuelo y actores de todo tipo salieron a repudiarlo. Sus fundamentos, sin embargo, descansan sobre criterios bastante establecidos en la jurisprudencia, por lo que la reacción parece tener más que ver con problemas más profundos de nuestro sistema institucional. En particular, quisiera sugerir que el origen de este descontento democrático reside en la regulación de los DNU.
Pero empecemos por el principio. ¿Qué pasó? La Corte rechazó un amparo del Centro de Ex Combatientes Islas Malvinas La Plata, en donde reclamaba que la derogación a la ley de tierras introducida por el DNU 70/2023 afectaba la soberanía nacional. Después de haber recibido una resolución favorable de parte de la Cámara Federal de La Plata, la Corte rechazó la admisibilidad del reclamo de los excombatientes. Es decir que dijo que el reclamo no cumplía con ciertos requisitos que todo reclamo debe tener para poder ser considerado por un juez. Al descartar la demanda en el primer paso del análisis, la Corte no abordó la cuestión de la legislación por DNU ni el contenido de esa legislación.
El primero de los requisitos para que una demanda judicial sea admisible es la existencia de un caso, es decir de una afectación concreta a un derecho. En el sistema argentino, el poder judicial, incluyendo a la Corte, no decide sobre cuestiones constitucionales en abstracto, sino solamente cuando ellas afectan a una persona o un colectivo particular. Por ejemplo, cuando durante la pandemia el Senado le preguntó a la Corte si podía realizar sesiones virtuales, la Corte lo desestimó porque no existía ninguna afectación concreta al Senado. En su fallo sobre la derogación a la ley de tierras, la Corte aclaró que este requisito no desaparece por tratarse de un derecho de incidencia colectiva, y sostuvo que el reclamo no se sostenía sobre la existencia de un caso.
El segundo de los requisitos que la Corte consideró que no se cumplían era el de la legitimación. Para poder presentar un reclamo ante un juez, uno debe estar afectado por aquello contra lo que reclama, es decir que debe existir una relación particular entre quien reclama y la afectación. Si una persona es atropellada por un auto y se quiebra una pierna, por ejemplo, el reclamo correspondiente no puede ser presentado por una persona diferente. En este mismo sentido, la Corte consideró que, de acuerdo al estatuto de la propia asociación, la soberanía que busca defender es la que alude a las Islas Malvinas, por lo que no tiene un vínculo con la soberanía en general, lo que la Corte también dice que sería imposible de reclamar como derecho por no ser un bien colectivo.
La decisión, entonces, parece descansar sobre principios que forman parte de nuestra práctica constitucional desde hace ya muchísimos años. Por supuesto, es posible discutir que este sistema sea el correcto, tal vez deberíamos permitir (como hacen otros países y yo tiendo a coincidir) que las cortes discutan cuestiones abstractas, o que cualquiera pueda reclamarlas. Sin embargo, el fallo de la Corte no presenta demasiadas novedades desde este punto de vista.
Siempre es posible, por supuesto, criticar la oportunidad del fallo. Nuestro sistema le da a la Corte Suprema una gran discrecionalidad para decidir cuándo resolver y cuándo postergar una determinada cuestión. Una primera crítica o especulación es que eligió pronunciarse después del rechazo a las modificaciones propuestas por el gobierno para beneficiarlo. Esto es, desde ya, imposible de saber. La fecha también puede responder a procesos internos del tribunal, sin relación con el tratamiento de la ley de tierras. Un segundo problema aparece cuando miramos su apoyo en la sociedad. Este ya es muy bajo, y aparecer en el centro de la escena para poner en vigencia un decreto que contradice la reciente negativa del Congreso a modificar la ley de tierras no parece hacerle un favor.
Ahora bien, si la Corte no dijo nada sobre el contenido del DNU ni de la ley de Tierras y decidió el caso de acuerdo a criterios mínimos y asentados en la práctica jurídica argentina, ¿por qué tanto revuelo? Probablemente el revuelo surja de dos causas vinculadas pero analíticamente distintas. En primer lugar, el resultado es que las limitaciones a la compra de tierras por parte de extranjeros que estaban presentes en la ley de tierras ya no existen. Esto, por definición, es problemático para todos aquellos que consideran que estas restricciones eran valiosas. Es decir que existe un conflicto entre las posiciones de una parte de la ciudadanía y el contenido de nuestro derecho.
La segunda y probablemente más importante causa de la reacción aparece cuando miramos al proceso parlamentario reciente. En un contexto en el que el nacionalismo parece estar en alza, y más aún después del mundial y la bandera de los jugadores reclamando la soberanía argentina sobre Malvinas, el gobierno decidió discutir una reforma que liberalizaba los criterios para comprar tierras. Lejos de pasar desapercibida, esta propuesta despertó un fuerte rechazo popular y una serie de manifestaciones contra la aprobación del proyecto, al punto tal de que las crónicas periodísticas narraron que la oposición lo percibió como un punto de reconexión entre parte de la política y sus votantes. Ante la reacción popular y el consiguiente rechazo de parte de los representantes que aspiraban a conservar su caudal electoral, el capítulo de la ley que modificaba la ley de tierras fue finalmente descartado.
El descontento, entonces, parece surgir de la falta de correspondencia entre la voluntad mayoritaria y nuestro ordenamiento jurídico. En democracia, esperamos que el derecho refleje las preferencias mayoritarias después de un cierto proceso de discusión. A pesar de la discusión y el rechazo mayoritario a las modificaciones, la ley de tierras hoy está derogada por el DNU 70/2023. Esto genera, por supuesto, un descontento democrático y una sensación de ajenidad respecto a nuestro propio derecho. Más aún, la última noticia que tuvimos sobre el tema fue la decisión de la Corte, el menos democratico y más opaco de los tres poderes del estado. Naturalmente, esto no hace más que contribuir al descontento democratico, lo que nos deja en la situación en la que estamos hoy en día.
A pesar de que el fallo haya ocupado el centro de la escena en estos días, quisiera argumentar que este descontento democratico en realidad refleja los problemas institucionales que arrastramos hace veinte años. Pasemos en limpio la situación. Existen tres decisiones de los tres poderes del estado. Una decisión de sancionar una ley y no modificarla de parte del Congreso, un DNU derogando esa ley de parte del Ejecutivo y la negativa a tratar el fondo de la discusión de parte de la Corte. Debemos, entonces, pensar cuál es la fuente de nuestro descontento democratico.
En este contexto, la candidata más obvia es la Corte Suprema. Sin embargo, cuando miramos con algún detenimiento, esto parece desvanecerse. Supongamos que la Corte hubiera aceptado el caso y que hubiera fallado contra la constitucionalidad del contenido del DNU. ¿Esto nos parecería más democratico? Probablemente no. En democracia aspiramos a que las decisiones más importantes las tomen los poderes políticos, y a que las intervenciones de la Corte Suprema se limiten a ciertas situaciones puntuales. Los argumentos de la Corte para rechazar el reclamo, justamente, son los que Alexander Bickel llamó las “virtudes pasivas” del control judicial de constitucionalidad. Estas virtudes son aquellas que le impiden a la Corte simplemente reemplazar a las instituciones democráticas y limitan su accionar restringiendo las cuestiones que puede resolver. Las razones de la Corte, por lo tanto, no son razones que tiendan a promover la intervención de un poder con menos credenciales democráticas sobre la política, sino que funcionan como salvaguardas contra este mismo fenómeno.
Si descartamos la decisión de la Corte, solo nos quedan la ley del Congreso y el DNU del Ejecutivo, y allí aparecen los problemas. Si ciertas restricciones a la compra de tierras a los extranjeros hoy no están vigentes, es porque Milei pudo sancionar un decreto que deroga la ley de tierras y ese decreto no fue rechazado por el Congreso. A pesar de haber sacado solamente 30% de los votos en la primera vuelta electoral y de haber contado con un apoyo poco sostenido en el tiempo, nuestro sistema institucional le permitió a Milei realizar grandes modificaciones al sistema legal sin siquiera tener que discutir y negociar en el Congreso. Así, nuestro derecho le permitió a un partido con escasa representatividad parlamentaria modificar nuestro sistema legal, incluso contra lo que ahora podemos ver es la voluntad mayoritaria, generando el descontento democratico que hoy refleja la decisión de la Corte.
Si bien la decisión de usar o no los DNU es de cada presidente, lo cierto es que su regulación antecede a este gobierno. La ley 26.122 regula a los DNU de manera extremadamente generosa, garantizando su vigencia en tanto no sean rechazados por las dos cámaras del Congreso. Es decir que mientras que una ley requiere la aprobación del Ejecutivo y de cada una de las cámaras, los DNU solamente requieren al ejecutivo y el silencio de una de las cámaras para sobrevivir. Así, el DNU de Milei se valió de una regulación que lo precedía largamente, y que ya había recibido críticas desde diferentes sectores académicos y políticos.
Modificar este régimen es muy difícil porque los oficialismos tienden a controlar el Congreso, o al menos a tener la capacidad de bloquear ciertos proyectos. Sin embargo, la gran debilidad del gobierno en el pasado y su actual debilidad moderada ofrecen una oportunidad poco frecuente para cambiar este régimen. A pesar de algunos intentos recientes por modificar la regulación de los DNU, estos intentos naufragaron en el proceso parlamentario al no contar con el apoyo unánime de la oposición. Sin embargo, no es demasiado tarde para una modificación de este tipo. De hecho, muchas reformas tendientes a limitar el poder de los gobiernos de turno surgen de situaciones de incertidumbre política en la que los diferentes actores quieren tener una especie de seguro para el caso de que pierdan las elecciones. El resultado abierto del proceso electoral del año que viene junto con la debilidad parlamentaria del gobierno, entonces, parecen ofrecer una oportunidad única para modificar el régimen de los DNU. Si bien hacerlo no solucionaría todos los problemas de nuestra democracia, definitivamente contribuiría a tomar decisiones más debatidas y que reflejen mejor las preferencias mayoritarias, de forma tal que evitemos el descontento democrático que provocó este fallo.
.El autor es abogado (UBA) máster en leyes (Yale), máster europeo en leyes, datos e inteligencia artificial (DCU) y candidato doctoral (UNSW) y profesor de derecho constitucional.
